La ley del solo el sí es sí: el ruido y la furia

Daumier: Les gens de la Justice

 Fuente: Diario Público

José Antonio Martín Pallín

En estos tiempos revueltos conviene recordar a Cesare de Bonesana, Marqués de Beccaria, que en el siglo XVIII decidió enfrentarse a los resabios inquisitoriales y autoritarios publicando su imperecedera obra De los delitos y las penas. Nos advertía que no es la crueldad de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos. Añadía, para recuerdo de algunos, que los jueces no son legisladores.

Con motivo de la publicación de la ley Orgánica de garantía integral de la libertad sexual, se ha desencadenado un terremoto político, potenciado mediáticamente, que ha conseguido inocular en amplios sectores de la opinión pública una sensación de temor, absolutamente ficticia, ante el bulo de la excarcelación masiva de depredadores sexuales y criminales peligrosos. Una lectura sosegada y limpia del texto de la Ley nos lleva a la conclusión contraria.

La ley consta de una Exposición de Motivos ampliamente desarrollados que la justifican en función de una serie de experiencias internacionalmente compartidas y del Convenio de Estambul suscrito por España. En ella se dice que: "En su expresión física y también simbólica, las violencias sexuales constituyen quizá una de las violaciones de derechos humanos más habituales y ocultas de cuantas se cometen en la sociedad española, que afectan de manera específica y desproporcionada a las mujeres y a las niñas, pero también a los niños".

Pretende corregir esta grave lacra con propuestas de protección al margen del derecho penal. Se establecen medidas para estudiar las causas estructurales de la violencia sexual. Se contemplan actuaciones para la prevención y la detección de las violencias sexuales. Se potencia la formación en el ámbito docente, educativo, sanitario y de servicios sociales con atención médica y psicológica. Intensifica la protección sobre los menores y proporciona ayudas para encontrar vivienda y trabajo. En definitiva, sesenta y un artículos sobre los que nadie ha prestado atención o comentario alguno.

Se amplían las modalidades sobre acoso sexual. Se penalizan conductas que antes no estaban en el Código Penal. Se agrava la situación penitenciaria de los condenados por agresión sexual a penas superiores a cinco años que no podrán disfrutar del tercer grado hasta que cumplan la mitad de la pena.

No se han observado críticas generalizadas sobre la eliminación de los antiguos abusos sexuales y la consideración de todas las conductas como agresión sexual. Se precisa que solo hay consentimiento "cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona".

El ruido se desata cuando los jueces comienzan, como ordena nuestro sistema penal, a examinar de oficio o a instancia de los condenados, la revisión de sus penas para comprobar si la nueva ley es más favorable y proceder, en su caso, a la rebaja de las penas. Los críticos deberían aclarar de una vez si lo que rechazan es la rebaja de las penas o el contenido de los tipos delictivos. En ambos casos por respeto a las reglas de la democracia deben proponer que alternativa ofrecen. La actual está avalada por 205 votos con el voto en contra del PP y VOX.

Una regla de oro del derecho penal de una sociedad democrática (Artículo 2.2 del Código Penal) consiste en proclamar que tendrán efectos retroactivos aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. Para realizar esta operación de ajuste el Código Penal proporciona las claves en las disposiciones transitorias segunda y quinta. En la segunda se establece que para determinar cuál es la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de "las normas completas" de uno u otro Código.

Con esta premisa, el juez o tribunal debe partir del análisis de los hechos probados de la sentencia que se pretende revisar. A la vista de su contenido tiene que comprobar que dichos hechos son también constitutivos de delito en la nueva ley penal más favorable. Si llegan a la conclusión de que dichos hechos merecen, en todo caso, reproche penal la disposición transitoria quinta le proporciona las claves para decidir cuál es la pena que corresponde aplicar.

Para aplicar la disposición más favorable hay que considerar ambos textos taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. Ordena que, en las penas privativas de libertad, no se considerará más favorable este Código, cuando la duración de la pena anterior impuesta "al hecho con sus circunstancias" sea también imponible con arreglo al nuevo código. Creo que nadie puede discutir la claridad del texto y su innecesaria interpretación. Se trata de hacer una operación matemática y comprobar todo el arco de la duración de las penas en ambas leyes. El Decreto de la Fiscalía General del Estado recuerda a los fiscales esta premisa para que se opongan a las rebajas de pena cuando concurran las circunstancias descritas.

A la vista de la inconsistencia de sus argumentaciones los detractores de la ley arguyen que la modificación del título de los delitos contra la libertad sexual no contiene una específica Disposición transitoria por lo que hay que aplicar en todo caso las penas mínimas. Esta teoría choca frontalmente con lo establecido en las disposiciones transitorias del Código Penal que no exigen, según el legislador, que todas las modificaciones legales que se incorporan al Código deban llevar una disposición transitoria. Así lo confirma la mayoría de la doctrina, la jurisprudencia y el buen sentido de la interpretación de las normas.

El hecho de que las dos leyes más importantes y de mayor calado que han modificado el Código Penal, (ley 5/ 2010 de 22 de junio y ley 1/2015 de 30 de marzo), que afectan, entre otras materias, al tráfico de drogas, terrorismo y modificación del delito de malversación de caudales públicos, tengan sendas disposiciones transitorias, no justifica que, en el caso de que no existan hay que aplicar la pena mínima de la ley más favorable. Por otro lado, las disposiciones transitorias de estas leyes copian íntegramente la disposición transitoria quinta del Código Penal. La Circular de la Fiscalía General del Estado de 3/2010 de 23 de diciembre sobre régimen transitorio de la ley de 2010 advierte que al efectuar la comparación de penas para determinar la ley más favorable deben tenerse en cuenta los preceptos íntegros de una u otra legislación, sin que quepa construir "una tercera norma más favorable"

Ante lo que estamos contemplando, se puede entender un cierto ruido jurídico, pero la furia de proponer un moción de censura es simplemente grotesca.